Após quase cinco anos da sua edição, a lei que instituiu o aviso prévio proporcional ainda gera controvérsias na Justiça do Trabalho. Atualmente, discute-se no Tribunal Superior do Trabalho (TST), se o empregado demitido é obrigado a trabalhar após o período inicial de 30 dias.
Sobre a questão, a Corte possui decisões nos dois sentidos. Os próprios sindicatos das categorias também tem duplo entendimento. Aqui na Exatus temos presenciado isso em alguns sindicatos, onde o empregado pode trabalhar o adicional de aviso e outros não, sendo que a grande maioria das categorias não permite o trabalho nos dias adicionais.
Com o advento da Lei nº 12.506, de 2011, obrigou as empresas a pagar mais de 30 dias de aviso prévio aos empregados com tempo de casa superior a um ano. A cada ano trabalhado são acrescidos três dias limitados ao teto de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias – após 21 anos de serviço. Esse acréscimo é o que se chama de aviso prévio proporcional. A norma, porém, não é clara se o empregado é obrigado a trabalhar durante esse período.
O TST tinha dúbio entendimento, uma vez que existem turmas que entendem que se deve trabalhar e outras que não. No início do mês de abril, os ministros da 2ª Turma do TST entenderam, de forma unânime, que não se deve trabalhar durante o aviso prévio proporcional. Segundo a decisão do relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, inexiste na Constituição Federal e na Lei nº 12.506, de 2011, essa obrigação. “O legislador, ao editar as normas em análise, determinou que o benefício da proporcionalidade fosse concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador exigir o cumprimento, pelo empregado, da proporcionalidade do aviso prévio”, afirma em seu voto.
No julgamento, os ministros citam precedentes de outras turmas nesse sentido (3ª, 6ª e 7ª). Também afirmam que existe nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), de nº 184, pela qual o aviso prévio proporcional deve ser aplicado somente em benefício do empregado.
Outras turmas do TST, porém, têm sido favoráveis ao cumprimento do aviso prévio proporcional. São elas a 4ª, 5ª e 8ª. Em uma decisão recente da 4ª Turma, o relator, ministro João Oreste Dalazen, ressaltou que a Lei nº 12.506 “não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 primeiros dias, deva ser pago em pecúnia ou na modalidade indenizada”.
Na decisão, Dalazen afirma que a determinação judicial de o empregado continuar a prestar serviços não seria prejudicial a ele, “uma vez que ocorrerá a percepção de salário nos dias respectivos, os quais serão projetados no contrato de emprego, aliado ao fato de que passará a dispor de mais tempo para procurar um novo posto de trabalho, dada a redução da jornada laboral ou, quando inexistente, a equivalente dispensa de dias de trabalho”.
Com os entendimentos divergentes das turmas, o tema deverá ser uniformizado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. Diante destes impasses que iniciam junto à entidade sindical e está terminando no TST, ainda não há uma jurisprudência sedimentada sobre o tema, mas na maioria das decisões do TST ainda tendem para o sentido de que o empregado não seria obrigado a trabalhar. “Muitas decisões se vinculam ao fato de haver a nota técnica do Ministério do Trabalho de que o aviso prévio só pode ser concedido em benefício do trabalhador”, afirma.
Em minha opinião, não haveria impedimento para as empresas obrigarem o funcionário a trabalhar. “A empresa só tem a obrigação de avisar previamente o total de dias que deverá ser cumprido”. Ocorre que a grande maioria dos sindicatos não tem o mesmo entendimento e no momento da demissão começamos a criar impasse, o que pode acarretar problemas futuros para as empresas como uma indesejável reclamatória trabalhista.
Diante dos fatos acima elencados, temos atualmente nas mãos do judiciário da decisão definitiva sobre os dias adicionais de aviso prévio.